学会で発表した。展示会に出展した。製品を販売してしまった。その後で「特許を取っておくべきだった」と気づく──実務では珍しくない相談です。
原則から言えば、出願前に公開された発明には特許は認められません。自分で発表した内容であっても、出願の時点で公知であれば、新規性を失っているからです。ただし、一定の条件を満たす場合に、その公開によって新規性を失わなかったものとして扱う「新規性喪失の例外」という制度があります（特許法30条）。つまり、発表してしまった後でも、特許を受けられる可能性が残る場合もあります。
もっとも、学会で発表した、展示会に出展した、製品を販売したという事実だけで、発明のすべてが直ちに公知になるわけではありません。最初に確認すべきなのは、発明のどの部分が、いつ、誰に、どの程度知られ得る状態になったかです。発表資料に記載されていない内容や、製品の外から確認できない内部構造などは、扱いが異なる場合があります。
どのような発表が例外の対象になるか
例外の対象になるのは、次のいずれかの公開です。
一つは、特許を受ける権利を有する者──発明者や、発明者から権利を承継した企業など──の行為に起因する公開です。自らの学会発表、論文掲載、展示会出展、製品販売、ウェブサイトでの公表などがこれにあたります。もう一つは、その者の意に反する公開です。第三者による漏えいや、守秘義務に反する公開などがこれにあたります。ただし、自らの特許出願が特許公報等に掲載されたことによる公開は、この例外の対象には含まれません。
裏を返せば、第三者が独自に同じ発明を公開した場合には、この例外は適用されません。例外は「自分の発表をなかったことにできる」制度であって、「世の中の公開すべてをなかったことにできる」制度ではないのです。
期限と手続
例外の適用を受けるには、公開の日から1年以内に出願する必要があります。また、自らの行為に起因する公開について適用を受けるには、出願と同時にその旨を記載した書面を提出し、出願から30日以内に、公開の事実を証明する書面を提出しなければなりません。意に反する公開については手続の扱いが異なるため、個別の確認が必要です。
同じ内容を複数回発表している場合は、最も早い公開を含め、それぞれの公開日と公開内容を確認する必要があります。証明のためには、学会発表であれば予稿集やプログラム、展示会であれば開催案内、出品物のカタログやパンフレット、主催者の証明書など、公開の日付と内容を客観的に示せる資料が必要になります。どのような記録を残しておくべきかは、別のコラムで整理しています。
具体的な手続の要件は、特許庁「発明の新規性喪失の例外規定の適用を受けるための手続について」をご参照ください。
この制度が救えないもの
あなたの発表から出願までのあいだに、第三者が同じ又は関連する発明を公開した場合、その公開が先行技術として問題になることがあります。また、第三者の出願が先願として障害になる場合もあります。例外は自分の発表の影響を消すだけで、発表後に生じた他人の公開や出願からは守ってくれません。
さらに、ここまで説明したのは、日本の新規性喪失の例外制度です。同様の制度の有無や条件は国によって異なり、例外が認められない、または大きく制限される国もあります。海外での権利取得を視野に入れるなら、発表前に出願しておくことが原則です。
発表の前に。発表してしまったなら、すぐに
整理すると、こうなります。これから発表するなら、出願を先に済ませるのが原則です。すでに発表してしまったなら、1年という期限を待たず、第三者の公開や出願によるリスクを抑えるためにも、できるだけ早く動く必要があります。発表の日付と内容を示す資料を手元に集めたうえで、ご相談ください。発表内容と発明の関係を確認しながら、例外を使った出願が可能か、一緒に検討します。
なお、試作品や製品を「これから外に出す」段階の注意点は、別のコラムで整理しています。